— Paul McHugh (Faculdade de Medicina, Universidade de Johns Hopkins) e Gerard V. Bradley (Faculdade de Direito, Universidade de Notre Dame), 2013.
Nas suas decisões recente casamento, o Supremo Tribunal sabiamente recusou-se a realizar-como fez o tribunal de primeira instância em um dos dois casos, que “orientação sexual” era uma classe constitucionalmente “suspeito”, comparável a classes de raça, cor e etnia. Qualquer regra legal que classifica as pessoas em uma base “suspeito” é geralmente presumido ser injustamente discriminatória e, portanto, inconstitucional.
Não surpreendentemente, uma nova lei introduzida em ambas as casas do Congresso iria onde o Supremo Tribunal optou por não pisar. O Employment Non-Discrimination Act (ENDA) iria proibir qualquer tratamento desfavorável em matéria de emprego com base em um indivíduo “orientação ou identidade de gênero sexual real ou percebida.”
Decretar ENDA seria um grave erro, e um desserviço à causa da igualdade.
ENDA define a orientação sexual como “a homossexualidade, heterossexualidade, ou bissexualidade”, e identidade de gênero como “as relacionadas com o gênero de identidade, aparência ou maneirismos ou outras características relacionadas com o gênero de um indivíduo, com ou sem consideração de sexo designado do indivíduo ao nascer. ”
Mas pesquisa em ciências sociais continua a mostrar que a orientação sexual, raça, ao contrário, cor e etnia, não é nem um conceito claramente definido nem uma característica imutável de seres humanos. Baseando lei federal de emprego em um conceito vagamente definido como a orientação sexual, especialmente quando nossos tribunais têm um precedente sábio de limitar as classes suspeitos para grupos que têm uma característica comum claramente definido, sem dúvida, causar problemas para muitos empregadores bem-intencionados.
Precedentes Os tribunais ‘em Classes suspeitos
Dez circuitos federais rejeitaram a alegação de que a orientação sexual define “classe suspeita” direito ao “escrutínio” nos termos da Cláusula de Proteção Igual da Décima Quarta Emenda. Apenas o Segundo Circuito, na sua decisão contra a Defesa do Ato do Casamento, considerou que “os homossexuais compor uma classe que está sujeita a escrutínio.” Mas o Supremo Tribunal, rever a decisão do Segundo Circuito, em vez baseou a sua decisão sobre a concessão prévia de estado civil para casais do mesmo sexo em alguns estados, e argumentou que era inconstitucional a lei federal para evitar o reconhecimento de que o status para fins federais.
O Tribunal aplica escrutínio para proteger os grupos “separadas e insulares”, que se diz precisar de “proteção extraordinária do processo político majoritário”. Mas o Tribunal tem repetidamente se recusou a aplicar escrutínio onde discreteness-a capacidade de ser claramente definida-se em falta.
Quando a Corte ouviu casos envolvendo alegações de discriminação contra a velhice ou a pobreza, por exemplo, considerou mas rejeitou o argumento de que os idosos ou os pobres são claramente grupos que precisam de proteção legal especial definido. Talvez o Tribunal recusou-se a criar uma nova classe suspeito para a orientação sexual no caso Windsor, porque a orientação sexual é uma característica muito menos discreta do que a idade ou a pobreza.
Orientação sexual não biologicamente determinada
O que a ciência diz sobre a orientação sexual? Enquanto algumas pessoas podem apresentar sinais de atração pelo mesmo sexo em uma idade precoce, os pesquisadores ainda não concordam que a orientação sexual é determinada exclusiva ou mesmo principalmente no nascimento, como é a própria raça ou etnia. Alguns pesquisadores têm sequer concluíram que fatores biológicos e genéticos têm pouco ou nenhum papel na orientação sexual.
Suas conclusões são suportadas, por exemplo, estudos de gêmeos idênticos. Professores da Universidade de Columbia, também relatado em um estudo de 2002 que “entre homens [do sexo oposto] gêmeos, a proporção relatando uma atração romântica do mesmo sexo é duas vezes maior entre aqueles sem irmãos mais velhos (18,7%) do que entre aqueles com irmãos mais velhos ( 8,8%). ”
Outros estudos descobriram fortes correlações entre orientação sexual e fatores externos, como ambiente familiar, ambiente e condições sociais, que são difíceis, se não impossível de explicar sob teorias exclusivamente biológicos.
Em 2003, pesquisadores da Austrália descobriu “um efeito de coorte importante no comportamento sexual do mesmo sexo” e observou que este tinha “implicações para as teorias puramente biológicas da orientação sexual, porque deve haver mudanças históricas nos fatores ambientais que são responsáveis por esse efeito. ”
O bem conhecido “Sex Inquérito Chicago” descobriu que os homens tinham duas vezes mais provável e mulheres nove vezes mais probabilidade de identificar como gay, lésbica ou bissexual se tivessem concluído a faculdade.
Pesquisadores da Nova Zelândia observou uma correlação entre orientação sexual e certas condições sociais, relatando que:
A maior taxa global de atração pelo mesmo sexo e contato para as mulheres na Nova Zelândia em relação a outros países comparáveis, quase certamente representa um aumento recente de prevalência. Como tal, argumenta fortemente contra uma explicação puramente genética e sugere que o ambiente pode ter uma influência significativa. Ele pode estar relacionado às mudanças sociais que aconteceram com especial intensidade e velocidade neste país.
Em resumo, as evidências disponíveis lança sérias dúvidas sobre a noção simplista, popular que a orientação sexual é determinada biologicamente. Não há simplesmente nenhuma evidência firme para apoiar esta conclusão, apenas teorias não comprovadas. Como última declaração da Associação Psiquiátrica Americana sobre a questão resume: “Atualmente existe um interesse renovado na busca de etiologias biológicos para a homossexualidade. No entanto, até à data não existem estudos científicos replicados apoiando qualquer etiologia biológica específica para a homossexualidade”.
Como os estudiosos proeminentes Richard C. Friedman e Jennifer I. Downey concluído em 2002, “a afirmação de que a homossexualidade é genética é tão reducionista que deve ser posta de lado como um princípio geral da psicologia.”
Orientação sexual pode mudar com o tempo
Há evidências significativas de que a orientação sexual é mais plástico do que geralmente se supõe. Alterações na orientação sexual são difíceis de medir, simplesmente porque o conceito em si é difícil de definir.
A American Psychological Association explica a orientação sexual como “um padrão persistente de atrações emocionais, românticas e / ou sexuais para homens, mulheres ou ambos os sexos. Orientação sexual também se refere ao sentido de identidade com base nessas atrações, comportamentos relacionados, e membro de uma comunidade de pessoas que compartilham essas atrações de uma pessoa “(grifo nosso). O problema, porém, é que muitas pessoas que relatam ter atração pelo mesmo sexo não são consistentes entre estas dimensões.
Os pesquisadores descobriram que três destas dimensões-atração, comportamento e identidade estão sujeitas a alterações ao longo do tempo. Além disso, a presença de uma grande população bissexuais é evidência de que a orientação sexual é, para algumas pessoas e, em certa medida, do fluido.
A pesquisa sugere que a orientação sexual de uma pessoa pode ser influenciada pela preferência individual ou escolha. Embora essa idéia é altamente controversa, alguns estudos concluem que para algumas mulheres auto-identidade como lésbica é experimentada como uma escolha pessoal e não uma restrição imutável. De fato, um estudo de 10 anos de 79 mulheres não heterossexuais, publicado pela psicóloga Lisa M. Diamante em 2008, relatou que 67% mudou sua identidade pelo menos uma vez, e 36% mudou sua identidade mais de uma vez.
Alguns estudos também mostram mudanças ao longo do tempo na intensidade da atração pelo mesmo sexo. Quando solicitados a classificar a sua atração por pessoas do mesmo sexo em uma escala, muitos indivíduos variam em sua própria estimativa ao longo do tempo, com alguns se tornando mais “gay” e outros se tornando menos “gay”. Um estudo da atração pelo mesmo sexo 1997 de homens bissexuais relataram que “a homossexualidade não é uma construção monolítica se move em direção ou a partir de uma forma linear; movimento em direção a homossexualidade não consegue captar a natureza fluida e contextual da sexualidade”.
pesquisas acadêmicas também mostram que um número significativo de indivíduos em relações do mesmo sexo tenham sido anteriormente casado com alguém do sexo oposto.
Pode-se defender a imutabilidade da orientação sexual, insistindo que qualquer pessoa cuja orientação sexual alterações ao longo do tempo é bissexual e que a bissexualidade é uma categoria distinta da orientação sexual. Mas lumping todos cujo comportamento se altera em uma ampla categoria residual convenientemente manipula teoria para apagar a evidência primária que a natureza da sexualidade muitas vezes é mutável, não é uma característica fixa de personalidade e comportamento de alguém.
Se a preferência sexual humana eram geralmente fluido ao invés de fixos, seria de esperar que alguns indivíduos cairia nas caudas da curva do sino onde o comportamento, atração e identidade permanecem exclusivamente homossexual ou heterossexual, mas que os outros apresentam, pelo menos, alguma variação ao longo do continuidade da orientação sexual no que diz respeito à atração, comportamento e identidade. Pesquisas confirmam essa expectativa.
Uma característica tão mutável como a sexualidade é um candidato pobre para a inclusão nos estatutos de discriminação de emprego, que se baseiam nas características essenciais, duráveis dos indivíduos trazendo reivindicações sob a lei federal.
Conclusão
“A orientação sexual” não deve ser reconhecido como uma característica recém-protegidos de indivíduos sob a lei federal. E nem deve “identidade de gênero” ou qualquer conceito cognato. Em contraste com outras características, não é nem discretas nem imutáveis. Não há consenso científico sobre como definir a orientação sexual, e as várias definições propostas por especialistas produzir substancialmente diferentes grupos de pessoas.
Também não há qualquer evidência convincente de que a orientação sexual é determinada biologicamente; em vez disso, a pesquisa tende a mostrar que para algumas pessoas e, talvez, para um grande, “orientação sexual” muitos é de plástico e fluido; ou seja, ele muda ao longo do tempo. O que sabemos com certeza sobre a orientação sexual é que é afetivo e comportamental-uma questão de desejo e / ou comportamento. E “identidade de gênero” é ainda mais fluido e irregular, tanto assim que, em casos limitados, um indivíduo poderia pretendem “identificar” com um gênero diferente em dias sucessivos no trabalho. Os empregadores não devem ser obrigados por força de penalidades civis e criminais, possivelmente, para ajustar seus locais de trabalho para atender às necessidades sentidas como estas.
Apesar do esforço dos redactores legislativos do ENDA para confinar a “orientação sexual” para a homossexualidade, heterossexualidade e bissexualidade, a lógica da auto-definido “orientação” não é tão facilmente fechado. Quando dada a oportunidade de fazê-lo por entrevistadores, muitas pessoas que de outra forma poderiam ser classificados como homossexuais ou lésbicas ou bissexuais, ao invés se descrevem em termos menos determinados, tais como: “na maior parte” (mas não quase inteiramente) atraídos por membros do mesmo (ou lado) sexo. Mesmo poliamor”, uma preferência por ter vários relacionamentos românticos, simultaneamente,” tem sido defendida como “um tipo de orientação sexual para fins da legislação anti-discriminação” em um artigo de revisão da lei de 2011.
E por que não? Se a “orientação sexual” é semelhante a “gênero” e “sexualidade” – a “construção social”, como muitos têm nos pediu para vê-lo, não há nenhum ponto de parada na lógica ou a justiça em que podemos dizer que a lei não deve ir em suas proteções. Mas ENDA não é a solução para este problema, independentemente das suas dimensões precisas poderia ser. Seria, em vez levar a dificuldades de aplicação intransponíveis, arbitrária e até mesmo extravagantes resultado em muitos casos, e isso teria um efeito inibidor injustificada em decisões todos os demais patronais.
Ninguém que se opõe ENDA precisa manter essa discriminação no emprego injustificada contra pessoas com base em seus maneirismos, padrão de atração sexual, ou a natureza ou objetos de seus desejos sexuais nunca acontece. Na verdade, todos devem resolver a opor-se e reduzir tal discriminação, o que tem levado, muitas vezes, formas grosseiras e até mesmo brutas na experiência americana.
Acreditamos, também, que a nossa vida comum seria mais harmonioso e menos quadriculada pela discriminação injusta, se reduzimos o nosso foco de fato, o nosso actual de fixação-on coletiva questões de “identidade sexual.”
– Paul McHugh e Gerard V. Bradley, “Sexual Orientation, Gender Identity, and Employment Law”, The Witherspoon Institute, 25.06.2013. http://www.thepublicdiscourse.com/2013/07/10636/
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